Covi̇d-19 salgınının kamu ihale sözleşmelerine etkisi!

Çin Halk Cumhuriyeti’nin Wuhan şehrinden başlayarak tüm dünyaya yayılan Covid-19 hastalığı, yüksek bulaşıcılığı ve hayati tehlike oluşturması nedeniyle birçok hükümeti olağanüstü tedbirler almaya sevk etmiştir. Ülkemizde ilk vakanın görüldüğü 10/03/2020 tarihinden itibaren bazı işyerlerinin geçici süreliğine kapatılması, okulların tatil edilmesi, adli sürelerin durdurulması, hafta sonları sokağa çıkma yasağı, kamusal alanlarda maske takma zorunluluğu, seyahat yasakları gibi tedbirler hayata geçirilmiştir. Buna göre tüm halkı ve onun sosyal varoluşunu etkileyen bu olağanüstü durumun sosyal felaket olarak nitelendirilmesi mümkündür. Bu olağanüstü durum değişikliği nedeniyle gerek hükümetler gerekse bireyler tarafından alınan tedbirler iktisadi yaşama da etki etmiştir. Bu kapsamda taraflarca imzalanan sözleşmelerin ifa edilmesinde bir takım sorunlar yaşanmaktadır. 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun (TBK) “Eser sözleşmesi-Tanımı” başlıklı 470. maddesinde eser sözleşmesinin tanımına yer verilmiştir. 

“Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Bu yazı kapsamında YÜKLENİCİNİN TBK’da belirlenmiş olan götürü bedel eser (istisna) sözleşmelerinde beklenmedik hal nedeniyle talep edebileceği ücretin artırılması, ifa süresinin uzatılması, ifa şeklinde değişiklikler yapılması veya durumun gerektirdiği diğer uyarlamaların yapılması, uyarlamanın mümkün olmaması halinde ise sözleşmenin feshi hususları üzerinde durulacaktır.

İş sahibinin sözleşmenin uyarlanmasını isteme hakkı bu yazının konusu olmayacaktır. İş sahibinin ortaya çıkan beklenmedik şartlar nedeniyle uyarlama talep ettiği hallerde TBK. m. 480/f. 2 değil, TBK’nın uyarlamaya ilişkin genel hükmü olan m. 138 uygulama alanı bulmalıdır.

1. Eser sözleşmelerinde götürü bedel kavramı nedir, götürü bedelin kendi içerisinde ayrımları var mıdır?

TBK’nın 470. maddesi eser sözleşmesinin tanımını yapmış, eser sözleşmelerinde götürü bedel kavramı ise TBK’nın “Götürü bedel” başlıklı 480. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde ile götürü bedel kavramı ve götürü bedel eser sözleşmelerinde uyarlamanın hangi durumlarda talep edilebileceği düzenlenmiştir. 

“Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”

Götürü bedel üzerinden kurulmuş eser sözleşmelerinde iş sahibinin borcu taraflarca kararlaştırılmış olan bedeli yani belirli bir miktar parayı ödemektir. Ancak, tarafların para yerine başka bir edimin ifasını kararlaştırmaları da mümkündür. Örneğin; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibinin borcu arsa payını devretmektir. Para yerine başka bir edimin ifasının söz konusu olduğu bu gibi durumlarda da kararlaştırılmış olan edim kesin (sabit) şekilde belirlenmişse iş sahibinin borcu “götürü” kabul edilir.

Götürü bedel eser sözleşmelerini kendi içerisinde gruplara ayırmak mümkündür. Bunlar toptan (anahtar teslim/sabit) götürü bedel, birim fiyat üzerinden götürü bedel ve değişken (global) götürü bedel olarak sınıflandırılabilir. Bu kavramlara kısaca değinecek olursak:

Toptan (anahtar teslim/sabit) götürü bedel Eserin tamamlanması için taraflarca tespit edilen tek ve sabit bir bedeli ifade eder.

Birim fiyat üzerinden götürü bedel Yükleniciye ödenecek olan miktarın eseri oluşturan birimlerin fiyatlarının esas alınarak belirlendiği götürü bedel türüdür. Burada eser; metre, kilo, litre, parça gibi birimler üzerinden yapılmakta ve birim başına ödenecek bedel taraflarca önceden kesin olarak belirlenmektedir.

Değişken (global) götürü bedel İleride gerçekleşmesi muhtemel bir şarta bağlı olarak eserin maliyetinin artması durumunda (örneğin; döviz kurunda veya enflasyonda gerçekleşebilecek olan artışa bağlı olarak), belirlenmiş olan götürü bedelin de belirli bir miktar veya oranda artabileceğinin taraflarca kararlaştırılması halinde söz konusu olur.

2. Götürü bedel sözleşmelerde uyarlama ne anlama gelmektedir, hangi götürü bedel eser sözleşmeleri uyarlamaya konu olabilir, yaşanan salgın nedeniyle sözleşmelerin uyarlanması mümkün müdür?

Hukukumuzda kabul edilen genel kaidelerden biri de ahde vefa ilkesidir. Bu ilke gereğince tarafların sözleşmeden doğan sorumluluklarını sözleşmenin yapıldığı andaki gibi aynen  ifa etmeleri gerekmektedir. Ancak bazı durumlarda aynen ifada ısrar etmek taraflar arasındaki dengeyi bozabilir, adaletsiz sonuçlar doğurabilir.

“Davalı taşeron tarafından dava dışı yüklenici ve iş sahibinden tahsilat yapılamaması sebebiyle davacı alt taşerona bir kısım ödemelerin yapılmadığı anlaşılmış ise de sözleşmede bedel, anahtar teslimi götürü bedel olarak kararlaştırılmış olduğundan, taşeron-yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olup, uyarlama koşullarının bulunmaması halinde bedelin artırılması veya uyarlanmasını istemesi mümkün olmadığı gibi iş sahibi de kararlaştırılan götürü bedeli ödemek zorunda olduğundan daha az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile bedelin indirilmesini istemesi mümkün değildir.” (YARGITAY 15. HD, E. 2019/3693, 2020/101, 16.1.2020)

Uyarlama; en genel haliyle, sözleşmelerin değişen koşullar sebebiyle tarafların karşılıklı anlaşması suretiyle veya dava yoluyla kısmen veya tamamen yeni şartlara uygun olarak tekrar ele alınması şeklinde tanımlanabilir. Ahde vefa ilkesinin istisnası olan bu durum, şartların gerçekleştiği özel durumlarda son çare (ultima ratio) olarak kullanılmaktadır. 

“(...) Tarafların önceden tahmin etmedikleri veya öngördükleri halde gerçekleşmesine ihtimal vermedikleri olağanüstü şart niteliğinde olup uyarlama yapılarak sözleşmedeki götürü bedelin artırılması ve süre uzatımı gerekip gerekmediği, uyarlama gerekiyorsa bunun miktarı ve uzatılması gereken süre konusunda yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulundan gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 480/II. maddesi hükmünün uygulanması gerekip gerekmediği mahkemece değerlendirilerek talepler konusunda sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” (YARGITAY 15. HD, E. 2016/442, K. 2016/2507, T. 2.5.2016)

Toptan (anahtar teslim/sabit) götürü bedel ile birim fiyat üzerinden götürü bedel sözleşmelerinde uyarlama istenebilecek iken; değişken (global) götürü bedel sözleşmelerinde durum biraz daha karışıktır. Bütün ya da belirli bazı masraf kalemlerinde gerçekleşebilecek maliyet artışlarının kararlaştırılan bedele kısmen ya da tamamen yansıtılacağının kararlaştırıldığı değişken (global) götürü bedel sözleşmelerinde, ekonomik sonuçlar bedele sözleşme gereği kendiliğinden yansıyacak bu değişiklikler bakımından ve yüklenici lehine tanınan bu imkan ölçüsünde, sözleşmenin uyarlanması imkanının kapandığı sonucuna varılabilecektir. Ancak Yargıtay, taraflarca herhangi bir şarta bağlanmaksızın azami bir değer belirlenmesi durumunda ise bunu götürü bedel olarak kabul etmemekte, bu durumda bedelin TBK m. 481 hükmü doğrultusunda hesaplanacağı belirtmektedir. Bu durumda değişken (global) götürü bedel sözleşmelerinde maliyet kalemlerinde meydana gelecek artışların sözleşme bedelinde meydana getireceği artma veya azalmanın en fazla ne kadar bir oran ile sınırlı olacağı açıkça yazmalıdır. 

TBK’nın “Değere göre bedel” başlıklı 481. maddesinde eserin bedelinin önceden belirlenmediği durumlar düzenlenmiştir. 

“Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.” 

Bu madde kapsamına giren götürü bedel sözleşmelerinde bedel önceden belirlenmemiş olabileceği gibi yaklaşık olarak da belirlenmiş olabilir. Bedelin önceden belirlenmediği sözleşmelerde uyarlamadan söz edilemeyeceği açık olmakla birlikte yaklaşık bedel olarak anlaşılan eser sözleşmelerinde, keşif bedelinin yaklaşık bedelin aşırı derecede altında kalması halinde, yüklenici TBK m. 480/f.2’ye  göre uyarlama talep edebilecektir. 

Yaşanan salgının küresel boyutta etkileri göze alındığında, yapılan sözleşmelerde işlemin temelinden çöktüğü, edimler arasındaki dengenin sarsıldığı, aşırı ifa güçlüğü meydana geldiği, sözleşme ile izlenen amacın boşa çıkacağı durumlar meydana gelmiş olabilir. Bu gibi hallerin yaşandığı sözleşmelerde uyarlama söz konusu olur. Ancak her sözleşme özelinde ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

“Kısa süreli olan bu sözleşmede borcun ifasının imkansız hale geldiğinden de söz edilemez. Basiretli bir tacir, kısa süreli bu borç ilişkisinde gerekli önlemleri almak suretiyle ekonomik güçlüğü pekala aşabilir. Bu durumda sözleşmeye hakimin müdahalesinin kabulü hakkaniyet ve objektif iyiniyet kurallarına aykırı düşer.”

“ (...) Ahde vefa ilkesine göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine riayet olunmalıdır. Sözleşmeye bağlılık kuralı hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereği olarak, sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biridir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde edimler arasında mevcut olan denge, ekonomik şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak boyutta bozulabilir, işte edimler arasındaki dengeyi aşırı derece bozan harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki olağanüstü yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi hallerde sözleşmeye bağlılık ilkesi ile sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki meydana gelir ve artık sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif iyiniyet kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Bu adaletsiz sonuçları bertaraf etmek için, bugün İsviçre-Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır, işte edimler arasındaki dengenin, olağanüstü değişmeler yönünden alt üst olması, borcun ifasını güçleştirmesi ve belki de imkansız hale getirmesi durumunda "işlem temelinin çökmesi" gündeme gelir. Bu gibi hallerde emprevizyon veya clausula rebus sic stantibus kavramı çerçevesinde kurulmuş olan bir sözleşmede değişikliklerin yapılması, hakimin sözleşmeye müdahalesi istenebilecektir.” (YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, E. 2001/15-402, K. 2001/459, T. 30.5.2001)

Meydana gelen olağanüstü durumun eserin yapılmasını mali açıdan değil de fiili veya hukuki açıdan imkânsız hale getirdiği durumlarda ise TBK. m.480/f.2 uygulanmayacaktır. Zira söz konusu hüküm eserin teknik veya hukuki olarak yapılmasının imkânsız hale geldiği durumlara ilişkin bir düzenleme değildir. Hükmün çerçevesi eserin tamamlanması, diğer bir ifadeyle yüklenicinin borcunu ifası hala mümkün olmasına rağmen, artan maliyetin borcun ifa edilmesine engel olduğu veya aşırı zorlaştırdığı hallerle sınırlıdır. 

3. Götürü bedel eser sözleşmeleri açısından uyarlamanın şartları nelerdir?

Eser sözleşmelerinde bedelin götürü bedel olarak önceden belirlendiği durumda, değiştirilmesi kural olarak mümkün değildir. Ancak önceden öngörülemeyen hallerin ortaya çıkması durumunda yüklenici, sözleşmenin değişen koşullara  göre uyarlanmasını veya sözleşmeden dönmeyi isteyebilir (TBK m.480/f.2). Buna göre uyarlama ve sözleşmeden dönmenin şartları şu şekilde sıralanabilir:

1- Başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilmesine rağmen taraflarca göz önünde tutulmayan olağanüstü bir durumun ortaya çıkması;

Kanun koyucu, sadece taraflarca öngörülemeyen durumlarda değil, öngörülmüş olmasına rağmen göz önünde tutulmayan durumların varlığı halinde de yüklenicinin TBK m. 480 f. 2 hükmüne başvurmasına imkân tanımaktadır. Buna göre tarafların olağanüstü bir durumu öngörebildikleri, ancak bu durumun gerçekleşmeyeceği yönünde bir kabullerinin olduğu veya gerçekleşse bile sözleşmeye etkisi olmayacağını düşündükleri hallerde de TBK m. 480 f. 2 uygulama alanı bulacaktır. Ancak öngörülmüş ve gerçekleşebileceği bilinebilecek durumlarda uyarlamanın varlığından söz edilemez. 

“(...) bedelinin götürü olarak 299.000 TL olarak belirlendiği, sözleşme türünün götürü bedel olması nedeniyle ve ayrıca teknik şartnamenin 6.12 maddesi de göz önüne alınarak davacının sigorta primlerinin olağanüstü yükseldiği, ifa güçlüğü doğduğu, sözleşmeyi haklı olarak feshettiği yönündeki iddialarının yerinde olmadığı, sigorta primlerinin zaman içerisinde artış gösterebileceğinin öngörülebileceği, sözleşme ekindeki teknik şartlarda buna ilişkin düzenlemelerin bulunduğu, 6098 Sayılı TBK'nın 138. maddesinde düzenlenen uyarlama şartlarının oluşmadığı(...)” (YARGITAY 11. HD, E. 2019/3113, K. 2019/7489, T. 25.11.2019)

2- Ortaya çıkan olağanüstü durumun işin yapılmasını engellemesi veya aşırı derecede güçleştirmesi;

Meydana gelmiş olan olağanüstü durumun etkilerinin tespiti somut olaydaki yüklenicinin ekonomik ve fiili durumu göz önünde tutularak, diğer bir ifadeyle subjektif olarak yapılacaktır. Bazı hallerde ortaya çıkan olağanüstü durum ve maliyet artışı dürüstlük kuralı uyarınca yüklenici bakımından borcun ifasını ondan beklenemez hale getirebilirken, imkânları geniş diğer bir yüklenici bakımından ise eserin tamamlanıp, teslim edilmesi katlanılabilecek nitelikle olabilir.

“Ancak somut olayda edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yönünden altüst olması, borcun ifasının güçleşmesi işlemin temelinden çökmesi söz konusu değildir. Satış bedelinin indirim suretiyle uyarlanması için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. Buna rağmen mahkemece davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır.” (YARGITAY 15. HD, E. 2005/3590, K. 2005/3557, T. 14.6.2005)

3- Olağanüstü durumun meydana gelmesinden yüklenicinin sorumlu olmaması;

İfayı güçleştiren olayın yükleniciye isnat edilebilmesi için bunun yüklenicinin teknik anlamda “kusurundan” kaynaklanması şart değildir. Burada önemli olan yüklenicinin fiilinin, gerçekleşen olağanüstü durum ile ifanın aşırı derecede güçleşmesi arasındaki illiyet bağını kesmesidir. Diğer bir ifadeyle, yüklenicinin içine düştüğü ifa güçlüğü, olağanüstü durumun gerçekleşmesinden değil, kendi davranışı sonucu meydana gelmişse yüklenicinin sorumluluğundan söz edilebilecektir.

4- Yüklenicinin meydana gelen olağanüstü durumu iş sahibine bildirmiş olması;

Yüklenici, olağanüstü olay meydana geldiğinde derhal iş sahibine bildirimde bulunmalıdır. Bildirimde bulunmakta gecikilmesi durumunda, sadece bildirim tarihinden işin bitirilmesi tarihine kadar olan işler için TBK. m. 480 f. 2 uyarınca uyarlama talebinde bulunulabilir. Bildirim tarihine kadar olan işler için ise uyarlama talebinde bulunma imkânı olmayacaktır.

5- Yüklenicinin TBK. m. 480 f. 2’den doğan haklarından vazgeçmiş olmaması veya bu haklarını sınırlamaması;

“Davacı tacirdir. Türk Ticaret Kanunun 12/3 ve 20 nci maddelerince her tacirin ticaretine ait bütün faliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Ülke ekonomisindeki sürekli para ayarlamaları ve buna bağlı olarak oluşan fiat artışları tedbirli bir tacir bir yana sade yurttaşlarca da bilinen bir gerçektir. Sözleşmede sabit fiat ilkesini kabul eden tacir emprovizyon ileri süremez. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 27.6.1979 gün 3352/3442 sayılı kararı- İstanbul Barosu Dergisi) Kaldı ki; sözleşmenin 9 ncu maddesinde ihale tarihinden sonra fiatların yükselmesi-istinalar hariç-ve nakliye ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeblere dayanılarak müteahhidin fazla para istemiyeceği kabul edilmiş olmasına göre taraflar bu halleri önceden tahmin etmiş ve nazara da almışlardır. Bu sebeble borçlar kanununun 365/2 maddesinin uygulanması imkanı yoktur. (Yargıtay Ticaret Dairesi 20.9.1943 tarih K. 1653 Sayılı Kararı. M. Şahap Arıç. Yargıtay İçtihatlarına göre haşiyeli Ticaret kanunu Sahife: 646 ve Yargıtay hukuk Genel Kurulunun 6.11.1957 gün T. 76 E. 82 sayılı kararı, ve Hukuk Genel Kurulunun 16.1.1963 gün T. 28 E. 2 K. sayılı kararı-Senai Olgaç- Borçlar Hukuku akdin muhatelif nevileri VI istisna akdi sahife 494-497) Müteahhit Borçlar Kanununun 365/2'de yazılı haktan feragat edebilir. Bu feragatın önceden olması da mümkündür. Borçlar Kanununun 20. ve Medeni Kanununun 23. maddelerine aykırı da değildir. Taraflar fesih veya bedelin artırılması yönüne gidilemiyeceğini sözleşmelerinde (madde 9, eksiltme şartnamesi madde 15) kabul ettiklerinden sözleşmeleri geçerli sayılmalıdır. Bununla beraber Hakimin aşırı derecede güçleşmeyi ve mutat müteahhit rizikosunu aşan bir durum olup olmadığını takdir ederken müteahhidin sosyal ve iktisadi durumunu da hesaba katması gerekir. (Prof. Dr. Haluk Tandoğan- Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri- 1983, sahife: 108) Tedbirli bir tacir gibi hareket etmeyen bir kimsenin basiretsizliği sonunda meydana çıkan aşırı güçlük "tahmin olunamıyan" bir hal de sayılamaz.” (YARGITAY 15. HD, E. 1983/3155, K. 1984/380, T. 14.2.1984)

Ancak bizim katıldığımız görüşe göre; hakları sınırlayan kayıtların dar yorumlanması kuralı gereğince, yüklenicinin TBK. m. 480 f. 2’den doğan haklarını sınırlayan kayıtlar da dar yorumlanmalıdır. Bu bağlamda, sözleşmede “kararlaştırılmış olan bedel kesindir” veya “kararlaştırılmış fiyat değiştirilemez” vb. ifadelerin kullanılması tek başına bedelin uyarlanmasını talep hakkının taraflarca ortadan kaldırıldığı şeklinde yorumlanmamalıdır.

6- Borç ifa edilmemiş olmalı veya ihtirazi kayıtla (hakkın saklı tutulması suretiyle) ifa edilmiş olmalı;

Şayet öngörülemeyen durumlar sebebiyle yüklenici tarafından uyarlanma talep edilecekse, öngörülemeyen durum sebebiyle yapılan fazla maliyetin/işin ihtirazi kayıtla yapılması önem arz etmektedir. Aksi takdirde yapılan fazla maliyete ilişkin olarak uyarlama talep edilmesi mümkün olmayacaktır.

“Dava dilekçesi içeriği ve dosya kapsamından davadan önce davacı tarafından işin tamamlanarak teslim edildiği ve davacının edimin ifası sırasında sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep etmediği ve ihtirâzi kayıt ileri sürmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece sözleşmenin uyarlanması niteliğinde olduğu kabul edilen zemin yapısının ihale aşamasında tespit edilenden farklı olması sebebiyle maliyet artışından kaynaklanan alacak davasının edimin, ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklar saklı tutulmaksızın ifa edilmiş olması sebebiyle uyarlama istenemeyeceğinden tümden reddine karar verilmesi yerine, yanlış değerlendirme ile kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” (YARGITAY 15. HD, E. 2018/3543, K. 2019/3495, T. 16.9.2019)

“Sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanmasını istenebilmesi için diğer koşulların yanında edimlerin henüz ifa edilmemiş olması da gerekir. Sözleşmenin tarafı değişen hal ve şartlara rağmen edimini ihtirazi kayıt koymaksızın ifa etmişse ifada bulunmakla onu yerine getirme güç ve imkanına sahip olduğu ve değişen şartlara rağmen borcunu kabul etmiş bulunduğunu dolaylı olarak ortaya koymuş olduğundan kural olarak sözleşmenin uyarlanmasını talep edemez. Somut olayda davacı tarafça iş tamamlanarak davalı iş sahibine geçici kabul tutanağı yapılarak teslim edildiği ve teslim sırasında (geçici kabul tutanağında) uyarlama ile ilgili ihtirazi kaydı da bulunmadığından uyarlama istemesi mümkün değildir.” ( YARGITAY 15. HD, E. 2015/1637,K. 2015/5752, T. 13.11.2015)

Öğretide bazı yazarlar, bir başka unsur olarak, meydana gelen olağanüstü olayın sürekli olması şartını da aramaktadır. Bizce bu şart değildir. Asıl olan olağanüstü durumun sürekliliği değil, etkisidir. Meydana gelen olay sürekli olmasa da yüklenicinin borcunun ifasını mali açıdan imkânsız veya aşırı güç hale getiriyorsa, bu durumda da TBK. m. 480 f. 2 uygulama alanı bulacaktır. 

4. Uyarlama kapsamında yüklenicinin talep edebileceği haklar nelerdir, sözleşmede ceza koşulunun kararlaştırılmış olması uyarlama veya sözleşmeden dönme durumundan nasıl etkilenir? 

Uyarlamanın amacı sözleşmenin devamlılığını sağlamaktır. Fesih, ancak son çare olarak değerlendirilebilir. Hem TBK m.480/f.2 hem de m. 138’de (Aşırı ifa güçlüğü) sözleşmenin yeni koşullara göre uyarlanması ifadesine yer verilmiştir. Buna göre uyarlamada sadece ücretin artırılması değil, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak sözleşmede kararlaştırılan sürenin uzatılması ya da edimin kapsamının daraltılması da söz konusu olabilecektir.

Hâkim bedel artışına ilişkin karar verirken, meydana gelen olağanüstü olayın yol açtığı tüm maliyet artışlarını iş sahibine yüklememeli, taraflar arasında denge kurmalıdır. Zira, TBK. m. 480 f. 2’nin amacı yüklenicinin katlanamayacağı ölçüde ağırlaşan maliyet artışını onun katlanabileceği bir düzeye çekmekle sınırlıdır. Aksi durumda hüküm adeta yüklenici lehine kurulmuş olan bir kaza veya afet sigortası haline gelecektir.

Eğer uyarlama mümkün olmaz ise bu kez ani edimli sözleşmelerde dönme, sürekli edimli sözleşmelerde ise sözleşmenin feshi gündeme gelecektir. Burada bedelin uyarlanmasına ilişkin olan hak birincil bir hakken, ancak uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda kullanılabilen dönme veya fesih hakkı ise ikincil bir haktır. Bu nedenle hâkimin karar verdiği uyarlamayı beğenmeyen yüklenicinin TBK. m. 480 f. 2’ye dayanarak sözleşmeden dönme imkânı bulunmamaktadır.

İş sahibi, sözleşmeden dönüldüğü ana kadar yükleniciye herhangi bir bedel ödediyse, bunları sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edebilecektir. Bunun karşılığında yüklenici de sözleşmeden döndüğü ana kadar üzerinde devam edilebilir kalıcı bazı işler yapmışsa, yapmış olduğu bu işlere ilişkin olarak sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iş sahibinden talepte bulunabilir. Ancak belirtmeliyiz ki; sözleşmeden dönülmesi durumunda yüklenicinin yapmış olduğu işlere ilişkin talep edebileceği miktar yapmış olduğu işçi ve malzeme masrafı ile sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle yüklenici yapmış olduğu kısma ilişkin, sebepsiz zenginleşme hükümlerinin kapsamına girmediğinden, herhangi bir kâr talebinde bulunamayacaktır. TBK. m. 480 f. 2’de dürüstlük kuralının gerektirdiği hallerde yüklenicinin sadece fesih hakkını kullanabileceği belirtilmektedir. Fesih durumunda, dönmeden farklı olarak sözleşme geriye değil, ileriye etkili olarak sona erer. Sözleşme ileriye etkili olarak sona erdiğinden, yüklenici fesih anına kadar tamamlamış olduğu işlerin bedelini sözleşmede belirlenmiş bedel üzerinden alabilecektir.

Borcun sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle geldiği durumlarda sözleşmede belirlenen ceza koşulunun ifası da talep edilemeyecektir. TBK’nın “Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi” başlıklı 182. Maddesi ile borçlunun kusuru olmaksızın borcun imkansız hale gelmesi durumunda ceza koşulunun ifasının istenemeyeceği karara bağlamıştır. 

“TBK m. 182: Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir.”

5. Covid-19 Salgının kamunun iş sahibi olduğu eser sözleşmelerine etkisi nedir, kamu ihale sözleşmelerinin feshi veya süre uzatımı talebi mümkün müdür?

02/04/2020 tarihli 31087 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi kapsamında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre gerçekleştirilen sözleşmeler hakkında da bir takım tedbirler alınmıştır. Cumhurbaşkanlığı genelgesine göre, Bu hükme göre idarenin iş sahibi olduğu eser sözleşmelerinde yükleniciye adli yollara başvurmadan idari işlemler ile sözleşmede uyarlama isteme yetkisi verilmiştir. 

“(...) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (istisnaları dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, Covis-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansız hale geldiğinine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır. (...) İdarece yapılan değerlendirme sonucunda, ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.”  

Yargıtay ve öğretiye göre mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu “Mücbir sebepler” başlıklı 10. maddesinde mücbir sebep durumları sayılmıştır:

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: 
a) Doğal afetler. 
b) Kanuni grev. 
c) Genel salgın hastalık. 
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. 
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. 
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

Genelgede bahsi geçen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10. maddesi mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması gerektiğini öngörmektedir.

Uyarlamaya başvurmanın şartları oluştuğu takdirde uyarlama söz konu olamıyorsa bu durumda sözleşmeden dönme gündeme gelecektir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23. maddeye göre mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde tasfiye ve alınan teminatların durumu düzenlenmiştir.

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”

Tüm bu süreçlerde hak kaybına uğramamak adına bir avukattan hukuki destek alınması tarafların menfaatine olacaktır. Çebi Hukuk & Danışmanlık olarak müvekkillerimizin haklarını korumaya devam edeceğiz.

ÇEBİ Hukuk & Danışmanlık 

Av. Taha Hüseyin ÇEBİ
Stj Av. Batuhan ÖZATA