COVID-19’un kamu ihale sözleşmelerine etkisi!
Ülkemizde salgın hale gelmeye başlamış olan koronavirüs kamu ihale sözleşmelerini etkiledi. Buna göre, mücbir sebebin varlığı yükleniciye süre uzatımı verilmesi veya yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi için tek başına yeterli olmuyor.
Dünya Gazetesi köşe yazarı Ahmet Arslan, bugünkü yazısında ''COVID-19’un kamu ihale sözleşmelerine etkisi''ni kaleme aldı. İşte o yazı....
Kamu ihale sözleşmeleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale usulleriyle yapılan ihaleler sonucunda kamu idaresi ile üzerinde ihale bırakılan kişi (yüklenici) arasında imzalanan sözleşmelerdir.
Söz konusu sözleşmelerin imzalanmasından sonra sözleşmenin uygulanmasında taraflar eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğundan taraflardan birisinin veya hatta belli bazı istisnalar dışında iki tarafın isteğiyle dahi sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılması yasal olarak mümkün değildir.
Zira, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesine göre; bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Taraflardan birinin veya her iki tarafın sözleşme hükümlerinde değişiklik yapabileceği veya sözleşmeyi feshedebileceği ve kanunda belirtilen en bariz istisnai durum ise mücbir sebeplerin varlığıdır.
1. Koronavirüsün mücbir sebep hali
Mücbir sebepler 4735 sayılı Kanun'un “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:
“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
Ülkemizde salgın hale gelmeye başlamış olan koronavirüsün (Covid- 19) yukarıda belirtilen Kanun maddesindeki “Genel salgın hastalık” halini oluşturduğu ve bu nedenle mücbir sebep olduğuna şüphe bulunmamaktadır. Söz konusu kanun maddesinde mücbir sebepler halinde sözleşmenin akıbeti ile ilgili olarak “süre uzatımı verilmesi” veya “sözleşmenin feshi” gibi iki durum ismen sayılmıştır.
Bu durumda genel salgın hastalık hali olarak koronovirüs nedeniyle gerek idarenin süre uzatımı verme veya idarenin ya da yüklenicinin sözleşmeyi feshetme imkanı bulunmaktadır.
Bununla birlikte, mücbir sebebin varlığı yükleniciye süre uzatımı verilmesi veya yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi için tek başına yeterli değildir. Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi veya yüklenicinin sözleşmeyi feshedilmesi için ise kanun maddesinde belirtildiği gibi mücbir sebebin (koronavirüs),
1- Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
2- Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,
3- Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve
4- Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi, zorunludur.
Yukarıda sayılan 2. ve 4. şartlar konusunda yüklenicinin yapabileceği herhangi bir işlem bulunmamakla birlikte yüklenicinin salgın hastalık halinin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğunu ispat etmesi ve genel salgın halinin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde ilgili idareye yazılı olarak bildirimde bulunması gerekmektedir.
Genel salgın halinin meydana geldiği tarih ise ülkemizde ilk vakanın ortaya çıktığı tarih değil, söz konusu salgınla mücadele için hükümet tarafından aşamalı olarak uygulama koyulan tedbirlerin uygulanma tarihidir. Zira, her bir aşamadaki tedbirden etkilenen sektör ve işletmeler farklılık arz etmektedir. Yüklenicinin süresinde idareye başvuruda bulunması üzerine genel salgın halinin taahhüdünü yerine getirmesine engel nitelikte olup olmadığı ise her bir ihalenin hal ve şartlarına göre idare tarafından karar verilecektir.
Bu konuda idarelerce farklı uygulamaların önüne geçmek için 2 Nisan 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre;
- Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun ile bu kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerde, COVID- 19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvurular, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacaktır.
- İdarelerce bu başvurular; 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenecek ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirmesi alınacaktır.
- İdarelerce yapılan değerlendirme sonucunda; ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi şartlarının birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi üzerine süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilebilecektir.
2. Yükleniciye süre uzatımı verilmesi
Mücbir sebep halinde yüklenici veya idarenin sözleşmeyi feshetmesi yerine mücbir sebep halinin devam ettiği süreyle orantılı olarak yükleniciye süre uzatımı verilebilir. Yükleniciye bu nedenle süre uzatımı verilmesi halinde yüklenici hakkında gecikme cezasının uygulanması yasal olarak söz konusu olmayacaktır.
3. Sözleşmenin feshedilmesi halinde tarafların hak ve sorumlulukları
Yüklenicinin mücbir sebep prosedürlerine aykırı şekilde taahhüdünü yerine getirmemesi veya sözleşmeyi feshetmesi teminatının gelir kaydedilmesi ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması (Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemek 4735 sayılı Kanunda yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır) gibi ağır yaptırımlar gerektirmektedir. Zira, kanunun “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 19. maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere, söz konusu kanun maddesinde yüklenici hakkında yaptırım uygulanmayacak durum olarak mücbir sebep hali sayılmıştır. Mücbir sebep hali nedeniyle taahhüdünü yerine getirememesi halinde yüklenicinin teminatının gelir kaydedilmesi ve yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi yasal olarak mümkün değildir. Zira, Kanunun “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23. maddesinde açıkça, “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” denilmektedir.
Bu nedenle, mücbir sebep dolayısıyla sözleşmenin yüklenicinin başvurusu üzerine idare tarafından feshedilmesi halinde yüklenicinin kesin teminatları kendisine iade edilecek ve kendisine herhangi bir yaptırım uygulanmayacaktır.
Sonuç
Ülkemize de sirayet etmiş olan koronavirüsün genel salgın hastalık olarak mücbir sebep olduğu konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte kamu ihalelerinde yüklenicinin bu sebebe dayanarak tek taraflı olarak taahhüdünü yerine getirmekten kaçınması yasal olarak mümkün değildir. Bu durumda yüklenicinin 20 gün içinde idareye başvurması icap etmektedir. İdare sözleşmeyi feshetmek yerine gecikme cezası uygulamaksızın yükleniciye süre uzatımı verme yoluna da gidebilir.
2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre idare sözleşmenin feshi veya süre uzatımı kararını almadan önce uygun görüş için Hazine ve Maliye Bakanlığı’na başvurmak zorundadır.
Genel salgın hastalık nedeniyle prosedüre uygun şekilde sözleşmenin feshedilmesi halinde sözleşmenin hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar yükleniciye iade edilir.
Bu nedenle, gerek idarenin gerekse yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’da ve 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nde öngörülen düzenlemelere riayet ederek hareket etmeleri gerekmektedir.
