Yabancıya taşınmaz satışı ve AİHM içtihatları göz önünde bulundurulmalı!

İnşaat ve emlak sektörü temsilcilerinin bir an önce çıkarılmasını istedikleri, yabancıya taşınmaz satışının kapsamını genişleten ve “karşılıklılık” (mütekabiliyet) koşulunu kaldıran yasa tasarısı TBMM’de yasalaşmayı beklemektedir. Kamuoyunda “mütekabiliyet yasası” olarak da anılan bu tasarının yasalaşması halinde, yabancılara taşınmaz satışı yoluyla bütçe açığına önemli katkı sağlanacağı öne sürülmektedir.

Yabancılar lehine ciddi değişiklikler öngören söz konusu tasarı hazırlanırken, getireceği parasal katkının doğru hesaplandığı varsayılmaktadır. Aynı şekilde, kamu yararı zorunlu kıldığı zaman, yabancıların mülkiyetindeki taşınmazların kamulaştırılması durumunda ödenecek bedellerin ya da tazminatların olası tutarları da düşünülmüş olsa gerekir.

Uluslararası hukuk ve AİHM içtihatları, yabancının mülkiyet hakkını, vatandaşın mülkiyet hakkından ayrı tutmakta ve yabancıyı, vatandaşa göre daha fazla korumaktadır. Uluslararası hukuk ve AİHM açısından yabancı, yabancısı olduğu ülkede yasama faaliyetine katılamadığı için, vatandaşa göre daha “kırılgan” (vulnerable) bir konumdadır. Bu noktada, yabancının gerçek kişi ya da küresel ilişkiler ağı içinde güçlü bir şirket olması önem taşımamaktadır.

Uluslararası hukukun yabancıya olan bu bakış açısı, mülkiyet hakkını Avrupa Konseyi ülkelerinin insan haklarına ilişkin ana sözleşmesi olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) dışında düzenleyen Ek 1 No’lu Protokol’ün birinci maddesine yansımış ve maddenin ikinci cümlesi; “İster gerçek, ister tüzel kişi olsun, hiç kimse, kamu yararı nedeni dışında ve yasada öngörülen koşullara ve ‘uluslararası hukukun genel ilkeleri’ne aykırı olarak mülkiyet hakkından* yoksun bırakılamaz” biçiminde ifade edilmiştir.

Hemen kaydedelim ki, AİHM çeşitli kararlarında, “uluslararası hukukun genel ilkeleri”nin sadece yabancıları kapsadığını, vatandaşların ise bu kapsamdan yararlanamayacaklarını vurgulamaktadır.

Yabancının, mülkiyet hakkı ile ilgili olarak, “uluslararası hukukun genel ilkeleri” çerçevesinde vatandaştan farklı biçimde korunması şu konularda kendini göstermektedir:

1) Yabancının kamu yararı ile ilişkilendirilmesi, vatandaştan farklıdır. Kamu yararının gerçekleşmesi noktasında vatandaşa daha fazla külfet yüklenebilir.

2) Sosyal ve ekonomik reformlar (örneğin, toprak reformu ve benzerleri) gündeme geldiğinde, yabancının bu reformlara “yabancı kalması” uygun görülebilir.

3) Sosyal adaletin gerçekleşmesine yönelik uygulamalar çerçevesinde yapılan kamulaştırmalarda, vatandaşa rayiç bedelin altında tazminat ödenebilir. Buna karşılık, yabancıya rayiç bedelin altında tazminat ödenmesi, yabancıya “aşırı külfet yüklemek” olarak değerlendirilir.

4) Vatandaşın taşınmazının istisnai ve haklı durumlarda tazminatsız olarak kamulaştırılması olanaklı olsa da yabancının taşınmazının tazminatsız olarak kamulaştırılması olanaklı değildir.

5) Yabancının taşınmazının kamulaştırılmasında ödenecek tazminatın standardı uluslararası hukuka göre belirlenir.** Bu standart, AİHM tarafından uluslararası hukuk çizgisinde, bugüne kadar, rayiç bedelin altında olmayan “uygun” (adequate) tazminat olarak uygulanagelmiştir. Vatandaşın ise kamulaştırılan taşınmazı için bu standartta tazminat talep etme hakkı yoktur.

Daha geniş bilgi için, AİHM’nin 8.7.1986 tarihli LITHGOW vd./İngiltere kararına ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun 21.10.1993 tarihli GASUS DOSIER und FÖRDERTECHNIK GmbH /Hollanda raporuna bakılabilir.

Buraya kadar belirtilenler, yasalara uygun ve kamu yararı gözetilerek yapılan kamulaştırmalar için geçerlidir. Yasalara uygun olmayan, keyfi nitelikteki veya kamu yararı gözetilmeden kamulaştırılan, daha doğru bir deyişle, yasadışı el konulan taşınmazlar ise iadeye (restitution); iade mümkün değilse daha yüksek standartta tazminata tabi tutulabilir.

Kamuoyunda “mütekabiliyet yasası” olarak anılan ve henüz taslak halindeki yeni yasal düzenleme ile yabancıların taşınmaz edinme hakkı genişletilmek istenirken, AİHM içtihatlarının ve uluslararası standartların bir kez daha gözden geçirilmesinde yarar bulunmaktadır.

* Ek 1 No’lu Protokol’ün İngilizce metninde kullanılan “possession” sözcüğü, mülkiyet hakkından daha geniş olup, malik olmayanın kullanım ve yararlanma hakkını da güvence altına almaktadır.

** Bu alanda “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez” (ICSID) ve “Çok Taraflı Yatırım Güvenceleri Ajansı” (MIGA) gibi uluslararası kuruluşların konuya ilişkin çalışmaları bulunmaktadır.

Münci Özmen/Emekli Dışişleri Bakanlığı Hukuk Müşaviri/Cumhuriyet